Горячая линия: (495) 225-98-00

Вопрос:


Наша работница (гражданка РФ) находится в отпуске по уходу за ребенком в Казахстане уже 3 года. Собирается взять оплачиваемый отпуск, который не отгуляла до беременности. Будет ли она резидентом? Как начислять НДФЛ и страховые взносы?

Ответ:

В соответствии с п. 2 ст. 207 НК РФ налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Соответственно, если это условие не соблюдается, физические лица не признаются налоговыми резидентами. В данном случае работница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком на территории Казахстана является нерезидентом.

Чтобы использовать оплачиваемый отпуск работнице необходимо прервать отпуск по уходу за ребенком, поскольку Трудовым Кодексом не предусмотрено нахождение в двух видах отпусков одновременно (см. абз. 2 п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1).
С суммы отпускных организация, как налоговый агент, должна удержать НДФЛ. Поскольку работница является нерезидентом, НДФЛ должен быть удержан в размере 30% (п. 3 ст. 224 НК РФ). Исчисленный и удержанный налог должен быть перечислен  не позднее последнего числа месяца, в котором производилась выплата отпускных (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Страховые взносы начисляются в обычном порядке в месяце, в котором были начислены отпускные (п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 421 НК РФ, п. п. 1, 2 ст. 20.1 Закона № 125-ФЗ, Письмо Минтруда от 30.06.2016 № 17-3/ООГ-994) и уплатить не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем начисления отпускных (п. 3 ст. 431 НК РФ, п. 4 ст. 22 Закона № 125-ФЗ).


А.И.Сурова

 

Вопрос:


Наша организация планирует заключить договор, по которому нам будут оказаны юридические услуги организацией, находящейся в Германии, не имеющей постоянного представительства в РФ. Услуги оказываются на территории Германии. Должны ли мы выступать в качестве налогового агента по НДС и налогу на прибыль? Если да, то надо ли удерживать и перечислять налог в бюджет с предоплаты?

Ответ:

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операция реализации товаров (работ, услуг) является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, если они осуществляются на территории Российской Федерации. Согласно пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ если покупатель юридических услуг осуществляет деятельность на территории РФ, то местом реализации является территория Российской Федерации. При этом, местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии или в отношении филиалов и представительств указанной организации - на основании места, указанного в учредительных документах организации.

Организация-покупатель в данной ситуации является налоговым агентом. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные главой 21 НК РФ (п.2 ст.161 НК РФ). При реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога (п.1 ст.161 НК РФ).

Организация, приобретающая у иностранного лица, не осуществляющего деятельность в Российской Федерации и не состоящего на учете в российских налоговых органах, услуги, местом реализации которых является Российская Федерация, определяет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость по таким операциям на дату выплаты (перечисления) денежных средств иностранному лицу, т.е. в том числе и по предоплате.  На основании п.4 ст.174 НК РФ уплата налога на добавленную стоимость налоговым агентом производится одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств иностранному лицу, не состоящему на налоговом учете в налоговом органе и оказывающему указанные услуги (см. также Письмо Минфина от 21.01.2015 № 03-07-08/1467).

В отношении налога на прибыль отметим следующее. Виды доходов, полученных иностранной организацией, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, подлежащие налогообложению в РФ перечислены в п.1 ст.309 НК РФ. Доходы от оказания иностранной организацией услуг за пределами территории Российской Федерации не являются доходами от источников в Российской Федерации на основании положений главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ и, следовательно, не подлежат налогообложению налогом на прибыль организаций, взимаемым у источника выплаты в Российской Федерации. Поскольку юридические услуги оказываются иностранной организацией на территории иностранного государства, российская организация налоговым агентом по налогу на прибыль организаций не является. Аналогичная позиция изложена в Письмах Минфина от 22.01.2015 № 03-07-08/69579, от  31.03.2010 № 03-08-05.

Ю.Ю. Астахова

Вопрос:


Участники ликвидируемой организации (ООО) планируют перевести генерального директора на должность коммерческого директора этой организации. Можно ли перевести генерального директора ликвидируемой организации (ООО) на должность коммерческого директора данной организации?

Ответ:

ООО может быть добровольно ликвидировано по единогласному решению общего собрания участников или органа ООО, уполномоченного на то уставом. Решение о добровольной ликвидации общества принимается общим собранием участников ООО по предложению совета директоров (наблюдательного совета) ООО, исполнительного органа или участника ООО (п. 2 ст. 61, п. 1 ст. 92 ГК РФ, пп. 11 п. 2 ст. 33, абз. 2 п. 8 ст. 37, п. 1, 2 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон № 14-ФЗ).

Согласно п. 3 ст. 62 ГК РФ, пп. 12 п. 2 ст. 33, абз. 2 п. 2 ст. 57 Закона № 14-ФЗ общее собрание участников, принявшее решение о ликвидации общества, назначает ликвидационную комиссию (ликвидатора).
При этом, в силу п. 4 ст. 62 ГК РФ, п. 3 ст. 57 Закона № 14-ФЗ, с момента назначения ликвидатора к нему переходят полномочия по управлению делами ликвидируемого ООО. Соответственно, с этого момента прекращаются полномочия директора как единоличного исполнительного органа общества, но не прекращаются трудовые отношения с обществом как работодателем.

При этом права и обязанности работодателя от имени общества, включая период ликвидации, осуществляет общее собрание участников общества (ч. 6 ст. 20 ТК РФ, пп. 4 п. 1 ст. 33, п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ).
Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения сведений о его прекращении в единый государственный реестр юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон № 129-ФЗ). Регистрирующий орган публикует информацию о ликвидации юридического лица (п. 9 ст. 63 ГК РФ, п. 6 ст. 22 Закона № 129-ФЗ).

Согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица прекращается в момент внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о его прекращении. Таким образом, до указанного момента ООО может осуществлять права и обязанности работодателя в трудовых отношениях, предусмотренные ст. 20, ч. 1 ст. 22 ТК РФ. Соответственно, генерального директора ликвидируемого общества можно перевести на другую должность, в частности, на должность коммерческого директора этой организации.

В соответствии с ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ перевод на другую должность может быть произведен с письменного согласия работника. При этом с работником должно быть заключено письменное соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72, ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ).

Поскольку общее собрание участников общества в данном случае осуществляет права и обязанности работодателя от имени ООО, то оно должно принять решение о прекращении полномочий генерального директора общества и переводе его на должность коммерческого директора ООО. Соответствующее решение оформляется протоколом с последующим заключением дополнительного соглашения и изданием приказа о переводе генерального директора.

А.И.Сурова

 

Вопрос:


Застройщик по договору долевого участия своевременно (не позднее, чем за два месяца до истечения срока завершения строительства объекта) направил участнику долевого строительства информацию, что не может закончить строительство в срок, и предложение об изменении договора в сторону увеличении срока сдачи объекта. Дольщик получил такое уведомление в срок, однако ответ Застройщику не направил. Обязан ли будет Застройщик выплачивать неустойку в этом случае?

Ответ:

В соответствии с п. 3 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ) в случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее, чем за два месяца до истечения указанного срока, обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Что он и сделал.

Однако в этом же пункте указано, что изменение срока, предусмотренного договором, осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ). То есть, изменение срока не считается согласованным, если дольщик не дал согласия на такое изменение. Соответственно, условия договора не считаются измененными, и Застройщик обязан выплатить неустойку, предусмотренную п. 2 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой, в которой суды отдельно указывают, что по смыслу пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ согласие на изменение договора в части переноса срока передачи объекта для участника долевого строительства является правом, а не обязанностью (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2017 по делу № 33-18989/2017, Апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2017 по делу № 33-18980/17).

Д.Г. Кичигин

Вопрос:


Может ли генеральный директор малого предприятия принять ведение бухгалтерского учета на себя, если он является временно пребывающим высококвалифицированным иностранным специалистом?

Ответ:

В соответствии с ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» руководитель экономического субъекта обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета. Исключение предусмотрено для руководителей экономических субъектов, имеющих право применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета – в таких организациях руководитель может возложить обязанности по ведению бухгалтерского учета на себя.

Однако миграционное законодательство накладывает ограничения в части возможности ведения бухгалтерского учета иностранными гражданами. В соответствии с ч. 3. ст. 10 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ) замещать должность главного бухгалтера или иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, может иностранный гражданин, временно или постоянно проживающий в Российской Федерации и соответствующий требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами – высококвалифицированными специалистами установлены ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ. В частности, на ВКС и членов их семей не распространяются квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу, допустимая доля иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами. Однако каких-либо исключений, касающихся права ВКС замещать должности лиц, на которых возлагается ведение бухгалтерского учета, указанная статья не предусматривает. Таким образом, генеральный директор, являющийся временно пребывающим в РФ иностранным высококвалифицированным специалистом, не вправе возложить на себя полномочия по ведению бухгалтерского учета, даже если организация применяет упрощенные способы ведения бухучета.

 

А.О. Пучкина

Вопрос:


Организация (ООО) оформляет работнику - заместителю юридического отдела доверенность на представление ее интересов в судебных и государственных органах. Является ли обязательным указание в доверенности на представление интересов ООО в судебных и государственных органах адреса регистрации представителя? 

Ответ:

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК РФ).

При этом письменное уполномочие на представление интересов в суде может содержаться как в отдельном документе (доверенности), так и в договоре, решении собрания, если иное не установлено законом или не противоречит существу отношений (п. 1, 4 ст. 185 ГК РФ, ст. 53 ГПК РФ, ст. 61 АПК РФ, п. 125 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Согласно п. 4 ст. 185.1 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.

Доверенность на представление интересов организации в судебных и государственных органах должна содержать следующие сведения:
- дату составления (п. 1 ст. 186 ГК РФ, ч. 1 ст. 53 ГПК РФ, ч. 4 ст. 61 АПК РФ). При этом дата составления и срок действия нотариально удостоверяемых доверенностей обозначаются прописью (ст. 45.1 Основ законодательства о нотариате от 11.02.1993 № 4462-I, п. 22 Приказа Минюста РФ от 15.03.2000 № 91);
- сведения об организации, выдавшей доверенность: наименование, ИНН/КПП, ОГРН, название должности и Ф.И.О. руководителя;
- данные представителя - физического лица - Ф.И.О., паспортные данные (номер, дата и место выдачи паспорта);
- полномочия, предоставляемые представителю в подробном виде. При этом в доверенности на представительство интересов в суде осуществление отдельных полномочий (отказ от иска, уменьшение размера иска и пр.) должно быть прямо указано (ст. 54 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ, ст. 56 КАС РФ); 
- срок действия доверенности. В случае его отсутствия, доверенность будет действительна в течение года со дня ее составления (п. 1 ст. 186 ГК РФ);
- возможность передачи полномочий представителя другому лицу в порядке передоверия (п. 1 ст. 187 ГК РФ);
- подпись руководителя организации или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами либо доверенностью.
Доверенность от имени организации должна быть скреплена печатью (при ее наличии) (ч. 5 ст. 61 АПК РФ, ч. 3 ст. 53 ГПК РФ, ч. 6 ст. 57 КАС РФ, ч. 2 ст. 54 Закона № 229-ФЗ, ч. 6 ст. 39 Закона № 311-ФЗ, пп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 61, пп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 88 Закона № 44-ФЗ, вопрос 10 Обзора судебной практики ВС РФ № 2, утв. Президиумом ВС РФ 26.06.2015). 

При этом, если организация в соответствии с законом может не иметь печать и ее учредительными документами наличие печати также не предусмотрено, доверенность, выданная организацией, может не содержать оттиск печати; в этом случае для подтверждения того, что печать на доверенности ставить не требуется, представитель организации должен предоставить суду ее учредительные документы или их надлежащим образом заверенные копии (вопрос 10 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2, утв. Президиумом ВС РФ 26.06.2015).

Нотариальное удостоверение выдаваемой от имени организации доверенности требуется в случаях, установленных п. 1 ст. 185.1, п. 2 ст. 188.1 ГК РФ.

При этом положения ст. 53 ГПК РФ, ст. 185, ст. 185.1, ст. 186 ГК РФ, определяющие исчерпывающий перечень требований, которым должна отвечать доверенность, не содержат требований об обязательном указании в доверенности адреса регистрации представителя.

Следовательно, указание в доверенности на представление интересов ООО в судебных и государственных органах адреса регистрации представителя не является обязательным. Аналогичная позиция отражена в судебной практике (Апелляционное определение Московского городского суда от 10.03.2015 по делу № 33-1608).

Ю.Ю. Астахова

 

Вопрос:


6 июня 2017 г. организация (ООО) выдала юрисконсульту доверенность на представление интересов в судебных органах с ошибками: 1) дата составления – 06.09.2018; 2) неправильно указана дата выдачи паспорта представителя. Признается ли такая доверенность действительной?

Ответ:

П. 1 ст. 185 ГК РФ установлено, что доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами.

Перечень требований, которым должна отвечать доверенность на представление интересов в судебных органах, определен положениями ст. 185, ст. 185.1, ст. 186 ГК РФ, ст. 53 ГПК РФ, ст. 61 АПК РФ.
Согласно п. 4 ст. 185.1 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.  

В соответствии с п. 1 ст. 186 ГК РФ, если в доверенности не указан срок ее действия, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

При этом согласно абз. 2 п. 1 ст. 186 ГК РФ доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.
Недействительность доверенности может быть обусловлена, в том числе, пороками формы, т.е. несоответствием формы доверенности закону.

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 168 ГК РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

Судебная практика по вопросу указания в доверенности неверной даты ее составления складывается неоднозначно.

Так, некоторые суды указывают, что поскольку в доверенности дата ее выдачи указана неверно, т.е. она еще не наступила, то такая доверенность признается совершенной без указания даты и в силу абз. 2 п. 1 статьи 186 ГК РФ ничтожной (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2016 № Ф05-205/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2015 № Ф07-8432/2010).

Однако, имеется противоположная позиция, согласно которой опечатка в дате выдачи доверенности не может служить основанием для признания ее недействительной (Постановление ФАС Уральского округа от 17.12.2008 № Ф09-9595/08-С5).

Судебная практика по вопросу неправильного указания в доверенности даты выдачи паспорта представителя также неоднозначна.

Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что в связи с неправильным указанием в доверенности даты выдачи паспорта представителя, его личность считается не удостоверенной (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 № 09АП-35462/2016).

Вместе с тем имеется и противоположная судебная позиция, согласно которой неправильное указание даты выдачи паспорта лицу, на чье имя выдана доверенность, расценивается как техническая опечатка (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014 № 09АП-17605/2014-ГК).
Учитывая вышеизложенное, доверенность с неверной (ненаступившей) датой ее составления и неправильной датой выдачи паспорта представителя, может быть признана недействительной.

Данный вопрос будет решаться судом по каждому делу с учетом его конкретных обстоятельств.

 

Ю.Ю. Астахова