Горячая линия: (495) 225-98-00

Вопрос:


Организация заключает с гражданами гражданско-правовые договоры оказания услуг, выполнения работ. В ряде случаев возникает необходимость в служебных поездках для исполнения условий договора. Правильным ли будет оформлять в таких ситуациях приказ о направлении в командировку?  

Ответ:

Отношения сторон, возникающие из договора подряда равно как и из договора возмездного оказания услуг, урегулированы в рамках гражданского законодательства (гл. 37 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ); гл.39 ГК РФ). При этом  у заказчика нет установленного законодательно права распоряжаться рабочим временем подрядчика (исполнителя), под его контролем только конечный результат договора - должным образом выполненные работы либо оказанные услуги.

Вопросы же направления в командировку, так же как и процедура оформления документов в таких ситуациях, решаются исключительно в рамках трудового законодательства. При этом в Трудовом кодексе РФ (далее - ТК РФ) прямо закреплено, что на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, нормы трудового права не распространяются (ст.11 ТК РФ).

Следовательно, даже если в ходе исполнения обязательств в рамках гражданско-правовых договоров подряда или оказания услуг подрядчику (исполнителю) необходимо совершать поездки, признать такие поездки командировками нельзя, ведь трудовое законодательство специально подчеркивает, что в командировку можно направить только работников, т. е. граждан, состоящих именно в трудовых отношениях с работодателем (ст. 20 ТК РФ, п. 2 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749 (далее — Положение)).

Если организация оформит приказ о направлении в командировку гражданина, исполняющего обязательства в рамках гражданско-правового договора, то возникнут риски переквалификации договора подряда (оказания услуг) в трудовой договор (ст.ст. 15, 19.1 ТК РФ), поскольку, как показывает судебная практика, издание кадровых приказов в отношении гражданина, а также направление его в командировки свидетельствуют о наличии признаков трудовых отношений (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 27.08.2012 по делу № 33-8600/2012). Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой, в свою очередь, повлечет за собой обязанность организации как работодателя оформить вместо договора подряда (оказания услуг) трудовой договор (при этом началом работы будет признан день, когда гражданин был фактически допущен к исполнению обязанностей, предусмотренных гражданско-правовым договором) и предоставить работнику права, гарантии и компенсации, установленные трудовым законодательством, за весь период действия договора подряда (оказания услуг).

Кроме того, заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, образует состав административного правонарушения, следовательно, издание приказа о направлении в командировку гражданина, работающего по гражданско-правовому договору, в случае выявления данного факта в ходе проверки государственной инспекцией труда может привести не только к переквалификации инспектором договора в трудовой, но и к привлечению организации к административной ответственности (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

При необходимости урегулировать вопросы, связанные с предоставлением заказчику прав по направлению подрядчика (исполнителя) в определенную местность для исполнения обязательств по заключенному с гражданином договору, следует в рамках такого договора урегулировать саму возможность, порядок направления и перечень оформляемых при этом документов, а также правила возмещения заказчиком затрат подрядчика (исполнителя) на поездку (п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 424 ГК РФ, п. 2 ст. 709 ГК РФ, ст. 783 ГК РФ).

Если при заключении договора подряда (оказания услуг) предусмотреть необходимость поездки не представляется возможным, необходимые условия нужно внести в договор после того, как он заключен, путем подписания сторонами договора дополнительного соглашения к нему (ст. 450 ГК РФ).

 В. Названова

Вопрос:


Арендатор имеет задолженность перед арендодателем по арендной плате за 2015 год. В августе 2016 года от арендатора на счет арендодателя поступил платеж с указанием назначения платежа: арендная плата за август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2016 года. Арендодатель, не обращая внимания на назначение платежа, зачел данную сумму как погашение задолженности за 2015 год. Таким образом, задолженность за 2015 год была засчитана арендодателем самостоятельно, осталась только задолженность за 2016 год. В договоре с арендодателем не предусмотрено его право на изменение назначения платежа. Правомерно ли поступил арендодатель?

Ответ:

В законодательстве вопрос об изменении назначения платежа по воле получателя платежа не урегулирован. Однако сложившаяся судебная практика однозначно указывает, что получатель платежа не вправе по своему усмотрению изменять его назначение и засчитывать за те периоды, которые он посчитает нужным. Логика судов сводится к следующему.

Запись в платежном поручении о назначении платежа производится с целью идентификации перечисленных денежных средств получателем платежа. Именно плательщик наделен правом указывать цель (назначение) платежа. Действующее законодательство не предусматривает возможности изменения назначения платежа получателем денежных средств, так как он не является их собственником, такое право предоставлено лишь плательщику. Соответственно, если плательщик указал, что денежные средства идут на оплату текущих арендных платежей, а не на погашение задолженности, то арендодатель не вправе изменить назначение платежа, указанное плательщиком, и направить перечисленные суммы на погашение иной задолженности (см., например, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 № 08АП-5050/2016 по делу № А81-5855/2015, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 по делу № А79-3253/2014).

При этом о правомерности указания в договоре условия, согласно которому получатель платежа имеет право изменять его назначение и засчитывать поступившую сумму в счет погашения задолженности, судебная практика неоднозначна. Одни суды указывают, что данное условие договора ничтожно в силу его незаконности (см., например, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 по делу № А79-3253/2014, поддержанное Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.03.2015 № Ф01-654/2015 по делу № А79-3253/2014). Другие суды указывают на допустимость указания таких условий в договоре (см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 № 17АП-7937/2015-ГКу по делу № А60-11691/2015, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 № 09АП-52550/2014 по делу № А40-66361/2014, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2015 № Ф06-16564/2013 по делу № А72-15481/2013).

Таким образом, арендодатель, исходя из текущей судебной практики, поступил неправомерно, так как не имел право на изменение назначения поступивших платежей по причине несогласования данного права в договоре.

Д. Г. Кичигин 

Вопрос:


В ООО два участника, каждый владеет долей в 50% в уставном капитале общества. На общее собрание участников выносится вопрос о распределении чистой прибыли Общества. Один из участников голосует «за», а другой «против» принятия решения. Таким образом, решение о распределении чистой прибыли Общества не принято. Как долго второй участник может блокировать принятие решения о распределении дивидендов? Может ли участник, заинтересованный в получении чистой прибыли, взыскать ее в судебном порядке?

Ответ:

К исключительной компетенции общего собрания участников общества относится принятие решения о распределении чистой прибыли общества между участниками общества (п. 2 ст. 33 Федерального закона от 02.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее Закон об ООО).

Размер чистой прибыли, подлежащей распределению, также определяется общим собранием участников общества (п. 1 ст. 28 Закона об ООО). Пленум Верховного Суда РФ также указал, что, если общим собранием участников общества не принималось решение о распределении чистой прибыли, суд не вправе удовлетворять требование истца о выплате ему (взыскании с общества) части прибыли, распределяемой между участниками (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Соответственно, каких-либо сроков по принятию решения о распределении прибыли не установлено.

По вопросу взыскания в судебном порядке чистой прибыли практика также однозначна: если нет решения общего собрания, невозможно взыскать чистую прибыль (Определение ВАС РФ от 04.07.2014 № ВАС-5254/14 по делу № А56-50813/2012, Определение ВС РФ от 02.07.2015 № 308-ЭС15-7730 по делу № А32-36033/2014).

Таким образом, срок, в течение которого второй участник может блокировать принятие решения о распределении дивидендов, не ограничен. Участник, заинтересованный в получении чистой прибыли, взыскать ее в судебном порядке не вправе, так как распределение чистой прибыли может быть произведено только после принятия соответствующего решения общего собрания общества. Соответственно, если такого решения нет, распределить чистую прибыль невозможно. 

Л.А. Иванова

Вопрос:

Работник, иностранный гражданин из Украины, осуществляет трудовую деятельность на основании патента. Он на несколько дней уехал домой в ежегодный отпуск. Нужно ли при пересечении работником границы снова оформлять патент или действует предыдущий, если он его вовремя оплатит? Нужно ли работодателю уволить и потом снова принять на работу такого работника, если он пересекает границу?

Ответ:

Патент выдается иностранному гражданину на срок от одного до двенадцати месяцев. Действие патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа. В этом случае обращение в территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере миграции не требуется (п. 5 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее - Закон № 115-ФЗ). Таким образом, законодатель не привязывает действие патента к пересечению границы имеющим его иностранным гражданином.

Существенным условием в данной ситуации является срок оплаты фиксированного авансового платежа, так как в случае его пропуска действие патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде данного платежа (п. 5 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).

Расторжение договора по причине пересечения границы работником невозможно, так как такого основания расторжения не поименовано в ТК РФ ни в общих основаниях расторжения договора (ст. 77 ТК РФ), ни в специальных (327.6 ТК РФ).

При этом обращаем отдельное внимание, что по общему правилу именно работодатель (заказчик работ, услуг) обязан уведомить орган миграционного учета о прибытии работника, так как он выступает в качестве принимающей стороны (п. 7 ч. 1 ст. 2, абз. 1 ч. 3 ст. 20Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», далее - Закон № 109-ФЗ). Срок уведомления - не позднее семи рабочих дней со дня прибытия работника (п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 20 Закона № 109-ФЗ, абз. 2, 3 п. 20 Порядка осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»).

Таким образом, при пересечении иностранным работником границы снова оформлять патент не нужно при условии, что он своевременно его оплатит. Работодателю не нужно увольнять и потом снова принимать такого работника на работу при пересечении им границы, так как данные действия противоречат действующему трудовому законодательству. При этом работодатель обязан уведомить орган миграционного учета о прибытии такого работника.

Д. Г. Кичигин

Вопрос:


В двух ООО один и тот же человек является одним из учредителей. Считаются ли эти ООО аффилированными лицами?

Ответ:

Понятие «аффилированные лица» установлено Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон РСФСР о конкуренции). В соответствии с ч. 4 аффилированными лицами считаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются члены его Совета директоров, единоличный исполнительный орган, члены иного коллегиального исполнительного органа и т.п. Полный перечень содержится в абз. 26 – 31 ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции. В частности, в абз. 27 указано, что аффилированными лицами юридического лица являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Термин «группа лиц» в Законе РСФСР о конкуренции не раскрывается, однако он содержится в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В соответствии с п. 1 ч. 1 указанной статьи, группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Таким образом, если в рассматриваемой ситуации учредитель имеет более 50% голосов в каждом ООО, он является аффилированным лицом для обоих обществ, так как входит с каждым из них в одну группу лиц.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 этой части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 этой части признаку, являются группой лиц. В рассматриваемой ситуации оба ООО входят в группу лиц с учредителем, обладающим более 50% голосов в каждом из них по п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, а значит эти два ООО принадлежат к одной группе лиц.

Д. Г. Кичигин

Вопрос:


Организация арендует помещение, и одним из условий договора является проведение реконструкции этого помещения, для дальнейшего использования. В ходе проведения реконструкции образуется строительный мусор, и для его вывоза организация заказывает услуги сторонней организации. Нужно ли включать указанные услуги в первоначальную стоимость неотделимых улучшений?

Ответ:

В соответствии с ч. 2 ст. 623 ГК РФ неотделимыми улучшениями являются улучшения арендованного имущества, произведенные арендатором за счет собственных средств с согласия арендодателя, которые нельзя отделить без вреда для этого имущества. Следовательно, реконструкция арендованного помещения приводит к образованию амортизируемого имущества в форме неотделимых улучшений (абз. 5 п. 1 ст. 256 НК РФ).

Ст. 256 НК РФ определено, что амортизируемым имуществом в целях исчисления налога на прибыль признаются имущество, которое находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 руб.

При проведении реконструкции организация формирует первоначальную стоимость неотделимых улучшений, которая определяется как расходы на сооружение, изготовление и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования (абз.1 п. 1 ст. 257 НК РФ).

Поэтому все расходы, связанные с реконструкцией арендованного помещения и доведения объекта к пригодным к использованию целесообразно отнести на формирование первоначальной стоимости. В том числе и расходы на вывоз строительного мусора.

Официальных разъяснений чиновников по данному вопросу нет, но есть Письмо УМНС России по г. Москве от 23.08.2004 № 26-12/55123, косвенно подтверждающий такую позицию. В нем изложена позиция по объекту незавершенного строительства и расходам на содержание этого объекта и есть упоминание про вывоз строительного мусора.

По нашему мнению, организация должна учесть расходы на услуги сторонней организацией по вывозу строительного мусора в первоначальной стоимости неотделимых улучшений. Так же имеется судебное решение, подтверждающее данный подход (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.02.2009 по делу № А53-7005/2008-С5-37).

Д.С.  Кошкин

Вопрос:


Организация заключила договор с образовательной организацией на оказание образовательных услуг по профессиональной подготовке бухгалтеров, при этом организация ежегодно оплачивает за работника членские взносы в Институт профессиональных бухгалтеров.  НДФЛ с данных выплат удерживается из заработной платы сотрудников. Как отразить указанные выплаты в 6-НДФЛ? Какой код дохода указать в  2-НДФЛ? 

Ответ:

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

На основании ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

В соответствии с п. 21 ст. 217 НК РФ освобождаются от налогообложения НДФЛ суммы платы за его профессиональную подготовку и переподготовку в российских образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию, либо иностранных образовательных учреждениях, имеющих соответствующий статус. Однако членские взносы за бухгалтера не предназначены для оплаты образовательных услуг, цель их внесения - финансирование деятельности образовательной организации (Постановлении ФАС Уральского округа от 18.07.2007 № Ф09-4795/07-С2),  таким образом, сумма указанных взносов является доходом физического лица в натуральной форме.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 223 НК РФ при получении доходов в натуральной форме,  дата фактического получения дохода определяется как день передачи доходов в натуральной форме, в данном случае это день уплаты членских взносов в образовательную организацию. Эту дату следует указать в  строке 100 разд. 2 расчета 6-НДФЛ.

        Удержание исчисленной суммы НДФЛ при выплате налогоплательщику дохода в натуральной форме производится налоговым агентом за счет любых доходов, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику в денежной форме (п.4 ст. 226 НК РФ). В указанной ситуации налог удерживается при выплате заработной платы сотрудникам, соответствующая дата и будет указана в строке 110 разд. 2 расчета 6-НДФЛ.

       На основании п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода. То есть в строке 120 разд. 2 расчета 6-НДФЛ, будет указан следующий день за днем выплаты заработной платы.

 При заполнении справки по форме 2-НДФЛ доходы отражаются по кодам, утвержденным Приказом ФНС от 10.09.2015 № ММВ-7-11/387@. Согласно Приложения № 1 к данному приказу

доход, полученный налогоплательщиком в натуральной форме, в виде полной или частичной оплаты товаров, выполненных в интересах налогоплательщика работ, оказанных в интересах налогоплательщика услуг отражается с кодом 2520.

Е.И. Борковская

 

Вопрос:


В июне 2016 года в организации была проведена специальная оценка условий труда. В декабре организация для уборки территорий промышленного комплекса заключила срочные трудовые договоры на выполнение временных работ (на срок 2 месяца) с включением их в штатное расписание. Обязан ли работодатель проводить внеплановую специальную оценку условий труда в отношении рабочих мест, создаваемых на два месяца?

Ответ:

В соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Обязательными для включения в срочный трудовой договор является условие о его сроке и обстоятельствах (причинах), послуживших основанием для его заключения в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается на время выполнения временных (до двух месяцев) работ. При этом действующим законодательством не установлен перечень временных работ.

В силу абз. 11 ч. 2 ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить проведение специальной оценки условий труда в соответствии с законодательством о специальной оценке условий труда - Федеральным законом от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» (далее - Закон № 426-ФЗ). Специальная оценка условий труда на рабочем месте проводится не реже чем один раз в пять лет, если иное не установлено этим же федеральным законом (ч. 4 ст. 8 Закона № 426-ФЗ.

Внеплановая специальная оценка условий труда проводится в случаях, установленных ст. 17 Закона № 426-ФЗ. В силу п. 1 ч. 2 ст. 4 Закона № 426-ФЗ работодатель также обеспечивает ее проведение. 

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 426-ФЗ ввод в эксплуатацию вновь организованных рабочих мест является основанием для проведения внеплановой специальной оценки условий труда на указанных рабочих местах.

Вместе с тем в действующем законодательстве понятия «ввод в эксплуатацию» и «вновь организованные рабочие места» отсутствуют.

Под рабочим местом понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч. 6 ст. 209 ТК РФ).

По нашему мнению, под «вновь организованными рабочими местами» понимаются новые рабочие места, ранее фактически не существовавшие в организации. Включение в штатное расписание новой должности или штатной единицы свидетельствует об организации рабочего места (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 16.06.2014 по делу № 33-1526/2014). Таким образом, должности, введенные в штатное расписание, являются вновь организованными.

При этом, по мнению Минтруда, под вводом в эксплуатацию вновь организованных рабочих мест следует понимать дату начала на этих рабочих местах штатного производственного процесса, который ранее работодателем не осуществлялся (Письмо Минтруда России от 02.11.2016 № 15-1/ООГ-3847).

В соответствии с ч. 2 ст. 17 Закона № 426-ФЗ внеплановая специальная оценка условий труда на вновь организованных рабочих местах проводится в течение 12 месяцев со дня ввода их в эксплуатацию. Соответственно, работодатель может провести специальную оценку условий труда в отношении вновь созданных рабочих мест или сразу после ввода его в эксплуатацию, или в течение года.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона № 426-ФЗ специальная оценка проводится на рабочих местах всех сотрудников, за исключением: надомников; дистанционных работников; работников, которые трудятся у работодателей - физических лиц, не являющихся ИП.

Действующее законодательство не содержит положений, исключающих проведение специальной оценки на рабочих местах, занимаемых работниками, с которыми заключены срочные трудовые договоры (Решение Котельничского районного суда Кировской области от 12.05.2016 по делу № 12-47/2016; Решение Нижнеомского районного суда Омской области от 23.07.2015 по делу № 2-289/2015~М-285/2015; Решение Синарского районного суда города Каменска-Уральского от 12.05.2015 по делу № 12-79/2015; Решение Медвежьегорского районного суда Республики Карелия от 04.06.2014 по делу № 2-419/2014~М-362/2014)). Также действующее законодательство не содержит особенностей проведения специальной оценки в отношении рабочих мест, созданных на срок менее одного года.

Таким образом, работодатель обязан обеспечить проведение специальной оценки всех имеющихся у него рабочих мест вне зависимости от срока, на который они создаются, и вне зависимости от срока действия трудовых договоров, заключаемых с работниками.

Следовательно, поскольку временный характер работы не исключает необходимости проведения специальной оценки условий труда, у работодателя существует обязанность организовать проведение внеплановой специальной оценки условий труда на имеющихся у него рабочих местах, создаваемых на 2 месяца.

 За непроведение внеплановой специальной оценки условий труда на вновь организованных рабочих местах работодатель может быть привлечен к административной ответственности (Постановление Калининградского областного суда от 15.07.2016 по делу № 4А-332/2016; Решение Свердловского областного суда от 06.07.2016 по делу № 72-988/2016; Постановление Новосибирского областного суда от 06.04.2016 по делу № 4а-262/2016).

Ю.Ю. Астахова